私募股权基金有限合伙制私募股权基金国有产权转让是否必须进场交易的法律问题
导读：公司制私募股权基金是采用公司形式设立的基金，基金份额持有人即公司的股东，基金份额即股东持有的公司股权。
由于《企业国有资产交易监督管理办法》明确规定32号令的适用范围包括公司制企业，故对于国有企业转让其持有的公司制私募股权基金份额以及国有性质的公司制私募股权基金转让其对外投资持有的公司股权，应根据32号令的规定进场交易，一般不存在争议。
但是，对于有限合伙制私募股权基金国有产权转让是否必须进场交易，实务界存在不同观点。
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关于有限合伙制私募股权基金国有产权转让是否必须进场交易的不同观点
一种观点认为，国有企业持有的有限合伙制私募股权基金份额和国有性质的有限合伙制私募股权基金投资其他企业所形成的股权属于《企业国有资产法》第二条和32号令第三条第项中规定的“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”，因此，国有企业转让其持有的有限合伙制私募股权基金份额和国有性质的有限合伙制私募股权基金转让其持有的企业股权的行为属于“企业国有资产交易行为”，理应根据《企业国有资产法》和32号令的规定进场公开交易。
另一种观点认为，国有企业持有基金份额属于私募行为，按照《证券投资基金法》第九十一条的规定： 非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。
但进场交易的模式，势必要采用公开信息、公开竞价的方式，这有违私募的本意。
该观点还认为，32号令和其他监管规定未明确将有限合伙企业国有产权转让纳入进场交易的监管范畴，按照“法无禁止即可为”的原则，目前有限合伙制私募股权基金产权转让不适用32号令的规定，无需强制性进场交易。
本文认为，关于有限合伙制私募股权基金国有产权转让是否必须进场交易的问题包括两个方面：一是国有企业持有的有限合伙制私募股权基金份额的转让是否必须进场交易的问题；二是国有性质的有限合伙制私募股权基金投资其他企业所形成的股权的转让是否必须进场交易的问题。
02
国有企业转让其持有的有限合伙制私募股权基金份额是否必须进场交易的问题
2019年5月27日，国务院国资委在其官网上发布了一则问答登选，就“国有企业转让有限合伙企业财产份额是否适用32号令？”的留言进行了回复。
具体如下：
根据“527问答”的答复，32号令的适用范围是公司制企业，国有企业转让有限合伙企业份额的监管管理另行规定。
2020年初，国务院国资委颁布了《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》，该规定对国有企业持有的有限合伙企业份额提出了登记要求，但没有明确要求国有企业转让有限合伙份额需要进场交易。
需要注意的是，虽然现行国资监管规定未明确要求国有企业转让其持有的有限合伙制私募股权基金份额必须进场交易，但是笔者通过网络查询，近期依然有国有企业采取进场交易方式转让其持有的有限合伙制私募股权基金份额，部分案例详情如下：
03
国有性质的有限合伙制私募股权基金转让其持有的企业股权是否必须进场交易的问题32号令第四条规定：
本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：
① 政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业，以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；
② 本条第①款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；
③ 本条第①、②款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；
④ 政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
关于上述规定中所称“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”是否包括合伙企业，2018年12月29日，国务院国资委在其官网上发布了一则“对《企业国有资产交易监督管理办法》理解”的问答，具体情况如下：
根据“1229问答”的答复，32号令第四条是针对公司制企业中的国有及国有控股、国有实际控制等情形进行分类，合伙企业中合伙人的权益和义务应以合伙协议中的约定为依据。
从上述“1229问答”和“527问答”的答复内容来看，32号令的适用范围是依据《中华人民共和国公司法》设立的公司制企业，并不包括依据《中华人民共和国合伙企业法》设立的合伙企业，32号令第四条亦是针对公司制企业中的国有及国有控股、国有实际控制等情形所进行的分类。
但是实务中对“1229问答”和“527问答”的效力问题有不同的看法，比如有些意见认为国务院国资委的问答不是规范性文件，且其在相关回复中写明“仅供参考”，故“1229问答”和“527问答”不具有法律效力。
经笔者近期电话咨询各产权交易所，不同的产权交易所对32号令是否适用合伙制企业有不同的把握口径，各产权交易所答复情况如下：
04
如何认定有限合伙制私募股权基金的国有性质
如上文所述，实务中对合伙制企业是否适用32号令的问题有不同的把握口径。
如果从谨慎的角度出发适用32号令，那么有限合伙制私募股权基金投资的股权是否需要进场交易实际上就是一个如何认定有限合伙制私募股权基金的“国有性质”的问题。
对采用有限合伙形式的私募股权基金应当以普通合伙人的性质还是以有限合伙人持有基金份额的性质判断基金的“国有性质”？
实践中有观点认为应当以GP的性质来判断该基金是否具有国有性质，理由在于：按照《合伙企业法》的规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。
有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
GP拥有对合伙企业的控制权，该合伙企业的性质应当以GP的性质来判定。
但是私募基金可能还存在聘用外部管理机构担任私募基金管理人的情况，以GP的性质判断基金是否具有国有性质并不是唯一标准。
32号令第四条对国有性质的认定首先是从持股比例判断的，在无法通过持股比例判断企业是否为国有及国有控股企业、国有实际控制企业时，再根据“能够通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排对其实际支配”来判断企业是否为国有及国有控股企业、国有实际控制企业，即32号令对国有企业的认定标准是“持股比重为主，实际支配为辅”。
笔者认为，认定有限合伙制私募股权基金是否为国有性质和认定有限合伙制私募股权基金的实际控制人并不是同一个问题，应参考32号令对国有企业的认定标准来认定有限合伙制私募股权基金是否具有国有性质，具体认定标准可以考虑以下几个方面：
1. 当合伙人均为一个或多个国有独资企业或国有全资企业，则为国有基金；
2. 当合伙人中有多个国有独资企业或国有全资企业，其中之一的份额占比超过50%，则为国有基金；
3. 当合伙人中只有一个国有独资或全资企业直接或间接份额占比未超过50%，但为第一大股东，并且通过协议安排能够对其实际支配的，则为国有基金；
4. 当合伙人中有多个国有独资企业或国有全资企业，国有独资企业或国有全资企业的合计份额占比超过50%，且占比最大的合伙人是国有独资企业或国有全资企业，则为国有基金；
5. 当合伙人均为一个国有控股企业则为国有基金；
6. 当合伙人中有多个国有控股企业，其中之一的份额比例超过50%，则为国有基金；
7. 当合伙人中只有一个国有控股企业直接或间接份额占比未超过50%，但为第一大股东，并且通过协议安排能够对其实际支配的，则为国有基金；
8. 当合伙人中有多个国有独资企业、国有全资企业、国有控股企业合计份额占比超过50%，但占比最大的合伙人并非国有独资企业或国有全资企业，则无法判断是否为国有基金。
笔者认为，在依据上述判断标准不能确定有限合伙制私募股权基金是否为国有性质基金的情况下，可以考虑采用会计准则中的“控制”概念来判断是否为国有性质的基金。
根据财政部于2014年2月17日修订的《企业会计准则第33号——合并财务报表》的规定，合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定。
控制是指投资方拥有对被投资方的权力，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。
与公司组织形式类似，有限合伙企业的并表也是以控制为前提，无论是普通合伙人，还是有限合伙人，只要拥有对有限合伙制私募股权基金的控制权，则应对其实施并表。
根据33号准则，判断投资方对被投资方是否构成控制主要考虑以下几个方面：
1. 被投资方的设立目的；
2. 被投资方的相关活动以及如何对相关活动作出决策；
3. 投资方享有的权利是否使其目前有能力主导被投资方的相关活动；
4. 投资方是否通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报；
对有限合伙人享有的固定收益如果约定收取固定收益，但是与被投资方的经营状况和支付能力有较大影响，则实质上也是一种可变回报。
相反，如果通过一系列增信措施，如第三方提供收益补足或由第三方直接支付收益等，使得有限合伙人实际上能够取得不受基金经营业绩影响的固定收益，则该收益将不视为可变回报。
5. 投资方是否有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额；
6. 投资方与其他方的关系。
结 语
现行国资监管规定未明确要求国有企业转让其持有的有限合伙制私募股权基金份额以及国有性质的有限合伙制私募股权基金转让其持有的股权必须进场交易，实务中对合伙制企业是否适用32号令亦存在不同观点。
在认定有限合伙制私募股权基金是否具有为国有性质时可参照32号令第四条“持股比重为主，实际支配为辅”的认定标准。
股市指数行情:上证指数 3479.63 -0.10% 深证成指 13979.31 -0.74% 恒生指数 28674.80 -0.91% 道琼斯 33430.24 -0.29% 纳斯达克 13699.71 -0.04%，财经股市大盘新闻资讯有限合伙制私募股权基金国有产权转让是否必须进场交易的法律问题私募股权基金。
