基金002304未进行备案的私募基金，合同还有效吗？

前 言

近年来，国民的理财热情不断高涨，也有越来越多的人群开始关注和选择私募基金这一类投资。

随着私募基金业务的壮大和发展，其中的风险和隐患也愈发被人们所重视。

在私募基金投资中，管理人的管理行为是否合法合规、勤勉尽责，对投资的风险程度、最终的收益情况等往往会有重大的影响。

其中，私募基金是否依法进行备案是整个私募基金投资过程中最为基本的问题之一，也会直接影响到基金合同的效力和当事人的权益。

一

相关主体已进行私募基金管理人登记，但私募基金未进行备案

该情形下，相关主体已经通过合法合规的程序取得了私募基金管理人资格。

我国《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，私募基金均需进行备案。

但在实践中，法院一般认为《证券投资基金法》、《私募监管暂行办法》关于私募基金备案的规定属于管理性强制规定而非效力性强制规定。

因而即便私募基金管理人未按照该规定进行备案，也不会当然导致相应私募基金合同的无效和不成立。

即便如此，当私募基金因未进行备案而导致合同目的无法实现的，私募基金管理人可能构成严重违约甚至根本违约，可能面临投资者主张解除合同、返还投资本金并支付资金占用利息等违约责任。

粤0391民初1193号

裁判摘要：不管是原告的非合格投资者身份还是涉案基金产品未进行备案登记，均属于违反《私募监管暂行办法》中有关强制性规定。

但法院认为，这两点均不能导致涉案私募基金合同无效。

首先，从所违反的强制性规定的层级看，《私募监管暂行办法》系证监会制定，属于部门规章，不属于法律或行政法规。

其次，从强制性规定的性质看，法律法规并没有规定违反《私募监管暂行办法》中关于合格投资者门槛和基金备案的规定将导致合同无效，且没有证据显示违反该规定若使合同继续有效将直接损害国家利益和社会公共利益，故该强制性规定不属于效力性规定，而是属于管理性规定。

因此，作为被告的骏业基金向非合格投资者的原告出售未经备案登记的基金产品，违反了《私募监管暂行办法》这一部门规章，应会受到监管部门的行政处罚，承担行政违法的责任，但不能直接导致本案私募基金合同的无效。

沪74民终123号

裁判摘要：双方当事人签订了《安信稳健合同》，约定设立“安信稳健新三板基金”，上诉人励琛公司作为基金管理人负有办理基金备案的义务。

对此，励琛公司称其备案的“励琛投资管理有限公司”即为双方合同所约定的基金产品。

经查，二者的名称、类型、规模均不相同。

励琛公司也并未按照合同约定与投资者协商变更上述事项。

因此，法院认定涉案合同所约定的“安信稳健新三板基金”并未成立备案。

被上诉人沈惠仙已完全履行了出资义务，但其投资基金产品并未成立备案，显然，《安信稳健合同》的订立目的不能实现，且该合同目的不能实现之结果应归因于励琛公司未履行相应义务。

因此，沈惠仙依法享有合同解除权，可以在行使解除权后主张励琛公司返还投资款并赔偿该段期间因资金占用所产生的利息损失。

当然，如果未进行备案并不会影响到私募基金合同的根本目的不能实现，未备案的行为不直接影响到基金项目的正常运作，则投资者很难以此为由主张解除合同并要求管理人返还、赔偿。

二

相关主体未进行私募基金管理人登记，相应私募基金也未进行备案

该情况下，相关主体并未按照《证券投资基金法》和有关行业规定进行管理人登记，从始至终不具备私募基金管理人资质，其以私募基金产品的名义募集资金的，显然无法构成私募基金合同。

根据不同案件的实际情况，可能被认定为合同无效、民间借贷行为、委托理财行为等。

但至于其中性质判断的标准，实践中的观点并不一致。

浙02民终3430号

裁判摘要：我国证券投资基金法规定的私募基金主要分为三类：证券投资类、股权投资类和风险投资类，属于特许经营项目。

涉案的《李健演唱会投资基金认购协议》约定的投资项目既不属于证券投资类、股权投资类基金，亦不属于风险投资类基金。

况且，根据上述分析并结合本案情况可知，演音公司并非合格的私募基金管理人，涉案的李健演唱会投资基金未经登记备案，所以从性质上看，涉案的《李健演唱会投资基金认购协议》不具备私募基金合同的构成要件。

根据协议约定，合作期间叶海鸥将指定账户中的资金委托演音公司投资李健演唱会，承担风险并赚取收益，演音公司收取的一定比例管理费作为报酬，因此，涉案的《李健演唱会投资基金认购协议》属于名为私募基金投资，实为有偿的民间委托理财合同的情形。

该合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该院对于双方之间民间委托理财合同的法律效力予以确认。

粤0391民初2802号

裁判摘要：本案所涉的“中瑞‘现金宝’二号基金计划”产品未经登记备案，被告中瑞公司也不是私募基金管理人，被告中瑞公司也未取得金融行政主管部门或人民银行关于办理金融产品从事投资经营方面的许可。

涉案合同名为投资，实为借基金之名进行融资的一种方式，这种融资行为属于较为新型的金融范畴，较民间借贷的内涵外延要宽广，但处理上实际可参照非法集资或民间借贷的有关规定进行办理。

由于本案审理不涉及非法集资相关行政、刑事法律问题，依照民事案件审理原则，本院确定被告中瑞公司理当返还原告投入的200万元及支付相应的利息。

由此，即便案涉协议不具备私募基金合同的构成要件，募集资金的一方仍需按照合同的有效约定履行义务，并根据实际情况承担相应的责任。

三

结语

实践中，私募基金管理人存在违约的情况并不少见，但由于私募基金本身就属于风险较高的投资类型，往往很难认定投资者的亏损全然归咎于管理人的行为。

根据目前的裁判实践来看，未进行备案对于私募基金而言属于较为严重的违约行为，被认定为根本违约的可能性较大。

当然，根据不同的实际情况，也可能会以民间借贷、委托理财等合同的性质来判断双方的权利义务。

并且，当相应主体存在欺骗欺诈、将募集资金占为己有或挪用于其他用途等情况，甚至可能涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等刑事犯罪。

作 者 简 介

奚 茜

毕业于华东政法大学国际金融法律学院，专注于金融领域经济犯罪案件、民商类案件等法律领域的研究与服务。

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